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调研报告:中国企业家所面临的10大法律风险


 

根据财富中文网的报道,该媒体与北京和昶律师事务所合作,基于杂志核心高管数据库资源开展了企业管理者问卷调研,结合专业律师的法律实践,联手推出了《2019中国企业家法律风险报告》,同时揭示了当前对企业管理者来说最为突出的“十大法律风险”。 

这“十大法律风险”,有的是系统性风险,有的则是企业管理者个人引起。有的可以通过法治的不断完善解决,有的则必须通过企业内部的合规化建设来避免。 

1. 合规机制缺失或者不完善以及未得到有效执行的刑事法律风险 

没有合规机制或者合规机制不能有效运行,引发的个人犯罪与公司犯罪都将损害企业利益,一旦被立案调查,公司和作为“直接负责人”的公司高管都难逃其咎,面临被刑事处罚的危险。 

2. 政策、法律变化或开展新兴业务所导致的刑事法律风险

互联网迅猛发展,刑法为此颁布了十个修正案,《公司法》《证券法》《反不正当竞争法》等也进行了重要的修正,这都对公司的经营和管理者的责任产生重要影响。创新与风险相伴而生,不仅包括创新失败的风险,也包括涉嫌犯罪的风险。

 

 

3. 个人非法行为引发单位犯罪的刑事法律风险 

由单位研究决定,以单位名义实施的,违法所得大部分归单位的,属于单位犯罪。但有时单位员工为了个人私利或者员工个人私利和公司利益有重叠的情况下,未经授权私下实施犯罪行为。这一问题的出现往往与企业的管理漏洞和合规计划缺失直接相关。 

4. 特定身份主体的刑事法律风险 

法律赋予特定身份主体特定义务,就会导致特定身份者的刑事法律风险。国有公司、企业、事业单位工作人员,上市公司高管及中介组织专业从业人员都有可能面临相关刑事法律风险。

5. 财税管理漏洞引发的刑事法律风险 

公司企业犯罪主要体现为牟利或者与经济利益相关的犯罪,包括行贿类犯罪、税务类犯罪和洗钱罪。


6. 贿赂犯罪的刑事法律风险
 

贿赂类犯罪一直是公司高管和企业家高发的犯罪,在合规计划中,要强调对第三方(包括供应商、经销商、代理、中介等)的合规管理政策,包括诚信度调查、不准贿赂的明示、对贿赂方终止合作、对守法方给予延续合同的奖励等。 

7. 融资领域的刑事法律风险(非法吸收公众存款罪、骗取贷款罪)

融资导致的刑事法律风险,比如非法吸收公众存款、集资诈骗、擅自发行股票、公司、企业债券罪等,这几年都是极易触犯的高发罪名。尤其是非法吸收公众存款罪,成为必须小心规避的风险。

8. 背信类犯罪(背信损害上市公司利益罪) 

对于金融公司和其他公众资金管理机构、上市公司等,由于他们的经营关涉到众多社会民众的利益,所以法律提出了更加严格的要求,并将违背信用的行为规定为刑事犯罪。 

9. 侵犯信息、数据权利或违法提供信息、数据服务类刑事法律风险 

网络空间是现实空间的延伸,任何在现实空间禁止的行为,在网络空间也是被管制的。刑法还将利用网络帮助犯罪的行为直接规定为实行犯罪,或者将一些未产生后果的网络犯罪预备行为也规定为犯罪。

 

10. 传统犯罪网络化 

计算机、网络等新技术的广泛使用和发展,使得传统的犯罪衍生到网络空间,刑法也将罪名或原有罪名的解释不断延展,直至现在“以网络为犯罪空间的犯罪”。

以上十大法律风险,就像悬在企业管理者头顶的达摩克里斯之剑,在这一背景下,对企业家有可能面临的法律风险进行调研分析,指导企业家对其有可能涉及的法律风险进行规避,使其在合规与合法的框架内进行企业经营,归根结底是中国经济获得持续健康发展的必然要求。 

《2019中国企业家法律风险报告》提示了公司及其高级管理者的刑事法律风险,聚焦于管理者容易忽视或未曾意识到的问题,以期引起企业重视并采取相关防范措施,或对公司高发的故意犯罪提出防范建议。

受访企业管理者行业及所属企业所有制类型 


















调研报告呈现了当前不同规模、不同性质、不同行业的企业及企业管理者在主动或被动避免法律风险所采取的措施的现状,并对其中的特异性进行提示,提出企业及企业管理者在规避法律特别是刑事风险问题上应该采取的主要措施。以下是部分核心发现:  

建立独立、高效、自我适应的合规部门,这是企业合法经营组织载体 

合规计划是企业长期健康发展背后最坚实的防线。关于企业合规体系的设立,96%的受访对象所在的企业都有相应的措施,并且均有多项措施。这体现的是合规意识在受访企业和管理者中的普及和受重视程度。 

在合规体系建设的措施中,有62%的受访企业重视以合规经营为目标。总体受访者中, 重视合规程序与流程建设的企业也达到46%。在具体的实现路径中,重视建立专门的合规部门的受访者所在公司占比为35%,只有17%的受访者重视“合规部门独立性”。

 

 



调研显示,银行、金融业对与“合规部门独立性”相关的两项措施(有专门的合规部门或人员、保证合规部门的独立性)的重视程度远高于其它行业,分别为63%和31%,远超于总体行业均值(35%和17%)。这与金融波及面广泛,涉及国计民生,因此国家对金融业采取比一般工商企业更为严格和审慎的监管,促使金融业在“合规部门的独立性”的重视程度上远高于其它行业有关。

消费品行业受访者对于自我适应性的重视则远高于其它行业。在消费品行业,“不断改进合规举措”这一项的选择占比为35%,高于所有行业均值(23%)。此外,这一行业对于“监督、跟进不合规行为的整改”的重视也超过了其它行业。

 

独立性才能赋予合规部门资源和能力,超越公司部门利益和短期利益,预防和避免潜在风险,独立性是合规计划有效性的关键。 

让员工和高管成为合规的保障,而不是风险的源头 

员工与高管在企业经营活动中,应当成为合规的保障,而不是风险的源头。为了规范人员行为、实现这一目标,受访企业最为重视的相关举措中排在前三位的分别为:“制定合规手册和员工行为准则”、“进行全面的合规培训”和“对违规员工进行公开处罚”。

 

 
相较于其它行业,银行金融业管理者在合规培训方面的重视程度最高,达到近85%。同样地,在对上市公司高管进行特别忠实义务培训方面,银行金融业也高于均值多达7个百分点。这与银行金融业的行业自身特点以及当前我国银行金融业发展环境相关。

 

 

 

 
 
银行金融业在“合规考核结果与任免、晋升以及待遇等挂钩”和“聘请外部专业人士参与内部的合规调查”两个选项中,均表现出特异性。调研数据显示,一方面,56%(这一数据高于均值14个百分点)的银行金融业受访企业将合规考核与任免、晋升及待遇等挂钩,这直接体现了这一行业对合规计划的重视程度。另一方面,只有近14%的银行金融业受访企业重视聘请外部专业人士参与内部的合规调查。这体现出当前内部举报还未形成完善制度。


 

专业建议:建立内部举报机制

 

 

本世纪初震惊世界的“安然公司会计丑闻案”,对公司内控制度产生了深刻的影响。美国由此通过了《萨班斯法案》,该法案要求美国公共公司必须设立内部举报机制,让知道公司违规行为的人有机会进行举报,并及早发现问题。如今,内部举报制度逐渐被各大公司采纳,成为合规管理的重要手段。同时,内部人举报也是执法线索的重要来源,美国有25%左右的案件来源于公司内部人举报。中兴通讯股份有限公司遭受美国商务部的处罚,也是源于其美国分公司聘请的法律顾问向美国联邦调查局举报。 

当然,作为合规计划中的重要部分,内部举报制度的意义在于,在行政监管或司法机关介入之前,及早发现问题,作出处置,以免陷入被外部调查和处罚的被动局面。 

内部举报机制的建立涉及如下几个重要方面:





商业成功与合法合规并行,以应对政策与业务带来的风险
 

企业在合规计划中,需要根据监管要求,不断调整合规程序和流程,调研结果显示,关于防范公司经营风险,企业管理者最重视的前三项措施包括:“识别风险、相应制定合规程序和流程”、“根据监管要求,不断调整合规程序和流程”,以及 “对不合规情况及时、公开处理,监督改进”。 

不同行业,表现出明显的差异,银行金融业更重视“紧跟监管要求,不断调整合规程序和流程”, “对创新性业务设置前置性合规审查”,并且“建立并保持与监管机构的联系,跟踪落实情况”。能源、采矿行业则更重视“对于高风险领域规定强制咨询范围”,以及“对境外投资提供符合投资所在国法律和监管要求的合规建议。”

将公司和个人与风险进行隔离 

如何在经营活动中不因为企业管理者个人的问题影响企业的正常运转,这就需要实现公司与个人风险的隔离。为达成这种风险隔离的实现,合规计划起到决定性作用。

在受访的企业中,有超过51%的企业重视“永久保存公司印章和印鉴使用记录”;46% 的企业重视程序价值,“按照《公司法》和《公司章程》规定的程序进行决议”;重视“严格按照各层级部门的权责进行决定”的公司在受访对象中占比为41%。

 

 

能源、金属矿业作为传统资源型行业,更重视按照公司章程行动和严格按照各级部门的权责进行决策。而受访银行金融业则最重视“要求员工作出遵守合规手册的书面承诺”,选择这一项的银行金融业管理者高达76%。 

完善、有效的公司治理结构,不仅是对公司高管个人最有效的保护措施,也是公司长期健康发展的保证。

发现与建立最有效制度 

在被认为能有效防范法律风险的制度中,有25%的受访者认为“公司章程”是最关键的,其次则是“资金管理制度”、“部门职责规章”与“合同管理制度”,均在受访者中有10%以上的认可度。

 

 

 



目前,旨在防范刑事法律风险的各项制度主要包括:公司章程、部门职责规章、资金管理制度、合同管理制度、印章管理制度、财税管理制度、安全生产管理制度、内部举报制度等。调研数据显示,受访企业管理者认为防范法律风险有效制度中最关键的是:公司章程 (25%)、资金管理制度(24%)、部门职责规章(13%)和合同管理制度(12%)。 

防范法律风险的直接措施是完善与切实遵守制度 

几乎所有企业都有其相关制度,其中涉及生产与经营的方方面面,财务制度在其中最受重视。调研数据显示,69%的企业最重视“财务人员的职责分离,对会计记录有适当的复核审批”。

 

 



消费品行业因为自身行业特点,在这方面做得最好。“对接触和交易公司资产的人员有适当授权并定期进行资产盘点”,有近61%的受访消费品相关企业管理者采取了该措施,进行法律风险防范,这一数据高于整体均值9个百分点。同样体现行业特质的是房地产建筑企业,其中只有不到一半(46%)的企业采取了这项措施。两个不同的行业,差值达到近15%。而对于“制作并保存详细、真实反映公司交易和资产处置情况的账簿、记录和科目”,不同行业受访企业的实施情况则几乎没有明显差别。 

通过调研,我们可以发现,企业与企业管理者规避刑事法律风险,首要问题是完善合规。而企业管理者对自身合规情况的认知,也影响了企业合规建设的进展,最终也会导致其本身可能面临法律风险。关于合规计划是否得到有效运行,受访者满意度达到69%,但“不满意”与“很不满意”的比例也达到10%。在“公司是否有独立的合规组织架构和完善的合规程序、流程”及“公司是否形成良好的合规文化”这两个问题上,受访者不满意度也达到10%。由此看来,企业的合规建设仍旧任重道远。 

当前,中国正处于向市场经济转型的过程中,我们必须认识到的是,市场经济和法治的建立都需要一个很长的阶段,企业就在这个转型和发展的过程中,逐渐长大、成熟,并在时间中淘汰那些没有规则意识、没有诚信的经营者,形成诚信、遵守规则的文化,这就是商业文明的建立过程,也是法治的形成过程。正如习近平主席说:“法治是最好的营商环境。”期待我们共同营造公正、守法和宽容的社会氛围,在专业法律人士和媒体的助力下,推动中国公司治理走向成熟。




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